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所属技术领域技术人员的知识和能力——专利法热点问题专家谈(五)
发布时间:2014-08-06
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本文从所属领域技术人员的概念入手,尝试界定所属领域技术人员所具备的普通技术知识和能力的概念,创造性评判中认定普通技术知识的方式和界定所属领域技术人员能力范畴的考量因素。

 所属技术领域的技术人员,也可称为本领域的技术人员,是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有该日期之前常规实验手段能力,但他不具有创造能力。之所以设定“所属技术领域的技术人员”这样一个假设的概念,目的在于通过规范判断者所具有的知识和能力界限,统一对专利申请以及现有技术文献的理解,以及对创造性高度的要求,减少创造性判断过程中主观因素的影响。 
 
  当前审查实践中,还存在对所属领域技术人员所具备的普通技术知识和能力水平把握不准确,认定随意,缺乏足够的说理或者证据支持的问题,以至于审查意见不能很好地令当事人信服。本文从所属领域技术人员的概念入手,尝试界定所属领域技术人员所具备的普通技术知识和能力的概念,创造性评判中认定普通技术知识的方式和界定所属领域技术人员能力范畴的考量因素。 
 
  所属技术领域的技术人员 
 
  1.所属技术领域技术人员具有静态的知识和动态的能力 
 
  “所属领域的技术人员”是专利审查中的重要概念。正如其概念所描述,所属技术领域的技术人员具有静态的普通技术知识,同时也具有动态的应用常规实验手段的能力。除此之外,《专利审查指南》规定“如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的,则该发明是显而易见的”,可见所属领域技术人员还应当具有动态的运用合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验能力。 
 
  2.所属技术领域技术人员的知识和能力具有时间属性 
 
  所属技术领域的技术人员是以专利申请日为界拟制的概念,其所具备的知识和能力受专利申请日时技术状况制约。 
 
  在第9882号无效宣告请求审查决定中,涉及名称为“计算机硬盘读写控制装置”的发明专利(专利号:ZL94111461.9)。在案件的审理过程中,请求人和专利权人均认可对比文件4中的“memory”一词应翻译为“存储器”,但是,专利权人认为对比文件4公开于1966年,其时存储器不应包括硬盘的含义,而请求人则认为其含义不仅包括内存,还应当包括磁盘存储器(例如硬盘),并提交了1980年出版的《电子工业技术词典》予以证明。决定认为,在判断专利是否具有创造性时,应当基于所属技术领域的技术人员在申请日的技术水平进行评判,不能忽视对比文件公开日至专利申请日期间技术人员知识和能力的进步,本领域的普通技术人员在阅读对比文件4公开的“memory”一词时,可以理解到对比文件4中公开的存储器保护方式可扩展到硬盘。 
 
  3.所属技术领域技术人员具有领域属性 
 
  所属技术领域技术人员所具备的知识和能力受到其技术领域的限制。通常而言,所属技术领域的技术人员所具有的知识和能力一般应仅限于其本身所属的技术领域,只有所要解决的技术问题能够促使所属技术领域技术人员在其他技术领域寻找技术手段时,他才应具有从该其它技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段能力。 
 
  所属技术领域技术人员所知晓的普通技术知识 
 
  所属技术领域技术人员应知晓其所属技术领域的普通技术知识,但是,在我国与专利相关的法律渊源中没有界定普通技术知识的含义,按照一般理解,所属技术领域的普通技术知识即为所属技术领域的公知常识。 
 
  1.普通技术知识类型 
 
  专利法和《专利审查指南》中也没有对普通技术知识进行内容或者范围上的界定,仅仅是在《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节中,在判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见时提及现有技术中存在技术启示的一种情况,即:“所述区别特征为公知常识,例如,本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段,或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”可见,惯用手段以及教科书、工具书等中披露的技术手段都属于本领域的普通技术知识。 
 
  某些包含技术内涵的日常生活常识,成为众所周知的事实,当然也能够为本领域普通技术人员知晓,构成本领域普通技术知识的一部分。在最高人民法院(2009)行提字第4号行政判决书中,对“众所周知的事实”的性质进行阐述,认为其具有以下三个属性:一是具有普遍性,即为特定时空范围内的一般社会成员所公知;二是具有显著性,即不仅为特定时空范围内的一般社会成员所公知,亦应为审理案件的法官所知晓;三是具有确定性,即应当是确证无疑的事实,而不能够被合理质疑。从上述论述可以看出,众所周知的事实具有与所属技术领域的普通技术知识相同的属性,进一步支持众所周知的事实应当属于公知常识范畴。 
 
  在欧洲专利局申诉委员会判例中规定,当某一研究领域发展太快,以致于技术知识还无法从教科书中获得时,公知常识也可以是指专利说明书和科学出版物中包含的信息。笔者认同这一观点,此种类型的公知常识理论上应当存在,只要其满足公知常识的一般属性,即为所属领域技术人员普遍知晓且具有确定性,则不拘泥于其存在的载体是否是教科书或者工具书,存在于科技文献或者专利文献中被广泛引证且普遍知晓的知识也能够构成公知常识。 
 
  综上所述,所属技术领域的技术人员所知晓的普通技术知识,根据来源和表现形式的不同,可以分为四种类型:(1)众所周知的事实;(2)所属技术领域和通用技术领域的惯用手段;(3)记载于所属技术领域和通用技术领域的教科书、工具书、技术手册等中的知识;(4)在技术快速更新的技术领域,记载于文献中被所属技术领域的技术人员广泛知晓的知识。 
 
  2.各类普通技术知识的含义 
 
  众所周知的事实一般是指生活中的技术常识。例如,钢铁一般比木头的硬度高、电灯泡需要通电才能点亮、醋具有一定的酸性等,能被认定为众所周知的事实。 
 
  所属技术领域的惯用手段是该技术领域中由于广泛使用而为所属技术领域技术人员普遍知晓的技术。例如,采用螺母和螺栓的固定方式;采用有刷电机或者无刷电机作为动力电机;根据相似相溶原理,极性大的溶剂溶解极性大的溶质,极性小的溶剂溶解极性小的溶质,这些都属于所属技术领域的惯用手段。 
 
  记载于所属技术领域的教科书、工具书、技术手册等中的知识由于其载体的传播范围和应用范围广,而成为所属技术领域技术人员应当掌握的知识。 
 
  通用技术领域可能与特定专利所属的技术领域不同,但由于其通常不具有较强领域限制,例如《机械原理》中教导的知识,可以成为加工机械、运输机械等不同技术领域的公知常识,因此,通用技术领域中的惯用手段或记载于教科书、工具书、技术手册中的知识,也属于特定技术领域技术人员所知晓的普通技术知识。 
 
  在技术快速更新的领域,记载于文献中为所属技术领域技术人员广泛知晓的知识,是指已为所属技术领域技术人员广泛知晓并普遍接受,但由于领域的技术更新较快而未及时集结成册的知识。记载于一篇或多篇文献中的内容并不必然构成这类普通技术知识,主张该类普通技术知识必须提供充分的证据证明该内容已为所属技术领域的技术人员广泛知晓且普遍接受。在审查实践中这类普通技术知识的使用还较为少见。 
 
  3.普通技术知识的证明 
 
  众所周知的事实属于免证事实,提出该主张的人仅在必要时负有解释说明的义务,没有举证责任。 
 
  其他三类普通技术知识,并不当然属于免证范畴,在当事人或者裁判者提出合理异议的情况下,提出主张一方应当进行充分说理或者举证证明,否则其主张不能得到支持。在实用新型专利(专利号:ZL99219875.5)无效宣告请求案中,专利权人对争议特征“预热室侧面设置燃烧器接口”属于普通技术知识存在异议,而无效宣告请求人又未能举证证明,此时在没有足够证据或者具有充分理由的情况下,无法得出该争议特征属于普通技术知识结论,更不能将该争议特征认定为众所周知的事实而免除当事人的举证责任。 
 
  在实审和复审审查程序中,提出普通技术知识主张的,可以按照以下方式证明:第一,如果能够立即地、毫无疑问地认定某事实是普通技术知识时,可以不引用证据认定普通技术知识;第二,当认为某事实是普通技术知识,但不能立即地、毫无疑问地确定为公知时,不能在没有援引证据或者充分说理的情况下认定;第三,当认定发明相对于现有技术的改进技术手段为普通技术知识的情况下,应当进行举证或者通过充分说理的方式进行说明;第四,如果当事人对于无证据或者理由支持而认定的普通技术知识提出异议并说明具体理由时,对该普通技术知识的认定应当进行举证或者通过充分说理的方式进行说明。 
 
  在无效审查程序中,对于提出普通技术知识主张的当事人,在合议组认可的情况下,可以不必举证证明。如果对方当事人对此有异议且合议组不予认可时,提出主张一方的当事人应当举证或者充分说理证明。 
 
  所属技术领域的技术人员所具备的能力 
 
  1.所属技术领域的技术人员具有合乎逻辑的分析、推理和有限试验的能力 
 
  所属技术领域的技术人员不具备创造能力,但是具有进行合乎逻辑的分析、推理和有限试验的能力。 
 
  逻辑思维能力是人的基本能力,思维过程是总结归纳以往知识和经验,并根据以往经验推知未发生事情的过程;思维过程离不开分析推理,也就是说所属领域技术人员应当可以进行分析、推理。这种分析、推理应当是合乎所属领域技术人员逻辑的。借鉴《PCT国际检索和初步审查指南》的表述,“合乎逻辑”是指不超出期望所属领域技术人员具有的任何实践技能或能力。本领域技术人员又具有应用本领域常规实验手段的能力,其可以借助此能力进行一定程度的验证或者选择。合乎逻辑的分析、推理和有限试验的能力是所属技术领域技术人员在存在确定的逻辑指引情况下,有预期地对现有技术中公开的技术方案进行组合或改造的能力。 
 
  在创造性判断中,将不同现有技术的教导组合起来获得发明技术方案的过程体现了所属领域技术人员具有组合的动机和能力,这种组合的动机反映通常技术追求,而能否组合则需要凭借所属领域技术人员基于以往的经验和知识作出判断,体现了一种组合的能力。 
 
  发明某些技术特征未被现有技术公开,但在现有技术基础上,所属领域技术人员能够借助合乎逻辑的分析、推理或者有限试验能力得到发明的技术手段,这是本领域技术人员能力范围内的改造。本领域技术人员能力范围内的改造类型可以包括常规的形状变化或结构调整、无本质变化的参数设计或数量改变、常规选择等。 
 
  2.确定所属技术领域技术人员能力范围的考量因素 
 
  所属技术领域技术人员的能力与创造能力之间存在本质的区别,是所属领域技术人员在有限智慧劳动付出的范围内应用的能力,其需要同时满足以下三个条件: 
 
  第一,所属技术领域技术人员应当在确定的逻辑指引下应用其分析、推理和试验的能力。 
 
  所述的逻辑指引可以是所属技术领域存在的普遍技术追求或确定的规律。所属技术领域的技术人员不具备主动创造逻辑指引的能力。但是,在创造性判断中,所属技术领域的技术人员可以从现有技术或所属技术领域技术人员具有的普通技术知识中获取上述逻辑指引,并在此基础上应用其分析、推理和试验能力对现有技术中给出的技术手段进行改造。 
 
  在第12310无效宣告请求审查决定中,本专利(专利号:ZL200420015152.0)与对比文件的区别在于本专利“制作盒体的木板上的贴面是彩色印刷薄片”,对比文件已经公开了可以在基板的面料“添加上科学、美观的设计”。对于所属技术领域的技术人员而言,出于美化的目的在木板上粘合彩色印刷薄片是日常生活中常见的装饰手段。因此,所属技术领域的技术人员在对比文件给出的“添加上科学、美观的设计”的逻辑指引下,可以应用其能力选择粘合彩色印刷薄片作为对比文件中美观设计的一种实现方案,从而获得本专利发明。 
 
  第二,所属技术领域的技术人员在逻辑指引下应用分析、推理和试验等能力的效果是可预期的。 
 
  所属技术领域技术人员在现有技术或其所属技术领域普通技术知识给出的逻辑指引下,应当有预期的应用分析、推理和试验等能力。毫无预期的分析、推理和实验脱离了合乎逻辑和有限的范畴,需要付出创造性的劳动。 
 
  第11375号无效宣告请求审查决定认为,本专利(专利号:ZL89105706.4)要求保护一种手柄外把紧固在手柄内把后端的电焊钳,虽然对比文件中外把在内把的前后端均固定,但是根据所属技术领域的普通技术知识中的热力学传导原理可知,热传递距离越远热能耗散越多。在此知识的逻辑指引下,所属技术领域的技术人员能够预期手柄内外把的固定位置越靠近末端,外把的温度会越低。因此,将双层手柄内外把的连接方式由对比文件中的前后端均固定调整为本专利的仅后端固定,属于本领域技术人员能力范围内的改造,不需要付出创造性劳动。 
  第三,所属技术领域的技术人员应用其能力时不存在认知上的障碍。 
 
  所属技术领域技术人员应用其能力应当是在现有技术或所属技术领域技术人员所具有的普通技术知识中获取的逻辑指引下进行的。上述逻辑指引应当是确定的。如果现有技术或所属技术领域的技术人员所具有的普通技术知识中的某些知识阻碍所属技术领域技术人员获得这种逻辑指引,则该技术人员不能应用其能力。 
 
  在无效宣告请求案(专利号:ZL03214985.9)的审查决定中认为,旋流器中“死区”的过度磨损问题是客观存在的,而对于“死区”对分选效果造成的负面影响,亦是所属技术领域的技术人员基于重介质旋流器的工作原理能够认识到的。现有技术中存在不可避免的“死区”的情形,是所属技术领域的技术人员在综合考虑制造成本、安装难易程度等多种因素的基础上所作的选择之一。因此,该现有技术不能推翻所属技术领域技术人员对于“死区”对分选效果带来的负面影响这一逻辑指引的认知,不会阻碍所属技术领域的技术人员应用其能力对现有技术进行改造。 
 
  小结 
 
  明晰普通技术知识的四种类型和各自内涵,有助于准确认定普通技术知识。鉴于普通技术知识的普遍性和确定性,提出该主张的一方,应具有确定无疑的把握,否则应通过举证或者说理支持其主张。事实上,也正因为普通技术知识的普遍性和确定性,提出主张一方也很容易通过举证或者说理支持其观点。总之,除了众所周知的事实,其他三类普通技术知识,并不当然属于免证范畴,在当事人或者裁判者提出合理异议的情况下,提出主张一方应当进行充分说理或者举证证明,否则其主张不能得到支持。 
 
  所属技术领域的技术人员不具备创造能力,但是具有进行合乎逻辑的分析、推理和有限试验的能力。合乎逻辑的分析、推理和有限试验的能力是所属技术领域技术人员在存在确定的逻辑指引的情况下,有预期地对现有技术中公开的技术方案进行组合或改造的能力。遵循上述考量因素,有助于准确界定本领域技术人员的能力范畴,判断过程和结论也容易令人信服。(作者 马文霞)